Precedente não serve para tudo: o que é distinguishing

Imagine uma pessoa que recebe a resposta da outra parte num processo e encontra, logo depois das primeiras páginas, uma sequência de ementas (o resumo oficial que abre cada decisão judicial) de casos julgados em favor de quem está do outro lado. São muitas, vêm de tribunais diferentes e todas terminam do mesmo modo. Para quem não trabalha com Direito, a impressão é que a discussão acabou ali: se já foi decidido assim tantas vezes, o que restaria dizer? A pergunta deste texto é o que uma pilha de decisões favoráveis ao adversário prova, e o que a lei exige de quem julga diante dela.

A decisão que vira referência para casos futuros

Precedente é a decisão judicial anterior que serve de referência para casos semelhantes. O motivo é simples: quem procura a Justiça precisa poder prever o resultado, e previsibilidade depende de casos iguais receberem tratamento igual. O art. 926 do Código de Processo Civil transforma isso em dever, ao determinar que os tribunais uniformizem a jurisprudência e a mantenham estável, íntegra e coerente.

Esse dever tem uma segunda metade, que costuma passar em branco. Coerência não é decidir tudo do mesmo jeito: é decidir igual o que é igual e diferente o que é diferente. Tratar situações distintas como se fossem a mesma é tão incoerente quanto julgar de dois modos a mesma situação.

Há graus de força entre as decisões anteriores, e o Código de Processo Civil organiza essa hierarquia nos dispositivos seguintes ao art. 926: algumas precisam ser seguidas, outras apenas persuadem. Nenhuma delas dispensa a etapa seguinte.

O precedente nasce de uma situação concreta

Nenhuma decisão resolve uma tese no vazio: ela resolve um conflito com fatos determinados, e a conclusão vale para aqueles fatos. O que define o alcance real de um julgado são os fundamentos determinantes (os fatos e o raciocínio jurídico que produziram a conclusão; em latim, ratio decidendi, a razão de decidir).

A ementa não entrega isso. Ela resume o resultado em poucas linhas, e o resumo corta justamente o que importa: quais fatos estavam ali. Duas decisões podem terminar na mesma frase e vir de situações que não se parecem em nada: ementas quase iguais, fundamentos determinantes diferentes.

O art. 489, § 1º do Código de Processo Civil lista o que faz uma decisão não ser considerada fundamentada, e uma dessas hipóteses, no inciso V, é invocar precedente ou súmula sem identificar os fundamentos determinantes dele e sem demonstrar que o caso em julgamento se ajusta a esses fundamentos. Citar a ementa, portanto, não é aplicar o precedente: aplicar exige mostrar a correspondência de fatos.

Quando o caso de hoje não é o caso de ontem

Se o precedente vale pelos fatos que o geraram, a resposta a uma pilha de ementas é um exame, não uma opinião: os fatos daqueles julgados são os fatos deste caso? Quando não são, e quando a diferença atinge o raciocínio que produziu a conclusão, aquele julgado não decide aqui. Demonstrar isso tem nome, distinguishing (a técnica de mostrar que o precedente invocado não se aplica porque os fatos do caso atual diferem dos fatos que o geraram).

Duas cautelas separam a técnica do palpite. A primeira: distinguishing não é afirmar que o caso é diferente. Todo caso difere de todo outro em algum detalhe, e diferença irrelevante não distingue nada. Serve a diferença que toca o fundamento determinante: se o raciocínio do precedente depende de um fato que aqui não existe, ele não se sustenta aqui. A segunda: o trabalho de mostrar isso é de quem alega, e se faz apontando qual fato sustentava a conclusão anterior e por que a ausência dele muda o resultado.

O art. 489, § 1º, VI do Código de Processo Civil põe a técnica dentro da lei, e pelo outro lado: quando uma parte invoca súmula, jurisprudência ou precedente, a decisão que deixa de segui-los sem demonstrar a distinção do caso em julgamento, ou sem dizer que aquele entendimento foi superado, não é considerada fundamentada. A superação (quando o próprio tribunal abandona o entendimento que firmou, o que se chama overruling) é outro assunto: aqui os fatos diferem, lá o entendimento muda.

O que a lei exige de quem julga

Somadas, as duas hipóteses do mesmo parágrafo desenham as duas operações: para aplicar um precedente, a decisão mostra que o caso se ajusta aos fundamentos determinantes dele; para recusar o que a parte invocou, demonstra a distinção ou a superação. São obrigações escritas em lei, não estilo de redação.

Argumento de distinção apresentado de forma fundamentada, com o fato do precedente de um lado e o fato do caso do outro, não pode ser deixado sem resposta: a decisão que silencia sobre ele fica sem a fundamentação que a lei exige. O caminho para reclamar a falta são os embargos de declaração (recurso dirigido a quem decidiu, para completar uma omissão, desfazer uma contradição ou esclarecer um ponto obscuro).

A lei obriga a responder, não obriga a concordar: a resposta pode recusar a distinção com motivo. O que ela não pode é faltar.

Quatro tipos de diferença que tocam o fundamento determinante

Os quatro exemplos abaixo são inventados, e mostram que tipo de diferença muda o resultado.

• Quem causou o fato. Uma decisão afasta a responsabilidade de uma transportadora porque a carga foi desviada em assalto, ato de terceiro. Se a carga não chegou por decisão da própria transportadora, o fato que sustentava a conclusão não existe.
• O fato estava demonstrado ou foi alegado em termos gerais. Uma decisão considera legítima a rescisão de um contrato diante de descumprimento comprovado documento por documento. Se a rescisão veio de suspeita genérica, sem apontar o que foi feito, falta a prova que era a razão daquela conclusão.
• A extensão e a duração. Uma decisão conclui que a falta de energia elétrica por algumas horas não gera dever de indenizar, porque o transtorno foi passageiro. Falta que se prolonga por semanas e paralisa a atividade de quem dependia dela não é o mesmo fato em dose maior: em algum ponto a diferença de grau vira diferença de natureza, e o caráter passageiro desaparece.
• A pergunta jurídica. Uma decisão obriga um condomínio a entregar a gravação das câmeras para identificar quem danificou um carro. Quem pede a liberação de uma vaga de garagem traz outros sujeitos, outro direito e outra base legal: o julgado anterior não responde a esse pedido.

Distinguishing não é truque para escapar de precedente incômodo. É o que mantém o sistema de precedentes justo, porque sem ele uma decisão tomada para uma situação passaria a valer para todas as que tivessem ementa parecida. Entendo que a pilha de ementas não encerra a conversa, ela abre outra, e a pergunta dela é sempre a mesma: quais fatos geraram cada uma daquelas decisões, e eles são os fatos deste caso?

Os temas desta série vêm de questões que enfrentei em processos reais. Os exemplos do texto são hipotéticos: nenhum caso concreto é descrito e nenhuma parte é identificável.

José dos Reis G. Rodrigues, OAB/MG 240.179