Exceção de pré-executividade na execução fiscal: o que cabe e o que não cabe

Imagine uma pequena escola de música, num município qualquer. O exemplo é hipotético. Chega a citação (o aviso oficial de que há um processo) de uma execução fiscal (a ação em que o poder público cobra na Justiça uma dívida registrada) de ISS (o imposto municipal sobre serviços). Junto vem a certidão de dívida ativa, a CDA (o documento que registra a dívida e serve de base para a cobrança). A escola compara a data em que o crédito foi constituído (quando o município tornou a dívida definitiva) com a do despacho que mandou citar, e a distância parece maior que o prazo para cobrar. A escola não tem como garantir a dívida agora. Sem garantia, dá para se defender?

Embargos e exceção: duas defesas, dois preços

A Lei de Execução Fiscal (a LEF) prevê os embargos à execução (a defesa completa, com provas). O art. 16 dá 30 dias para oferecê-los, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, ou da intimação da penhora (a apreensão judicial de bens). E o § 1º é direto: "Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução". A garantia do juízo (assegurar o pagamento antes de discutir) é, em regra, o preço dos embargos.

A outra porta é a exceção de pré-executividade (uma petição simples, dentro da própria execução, sem garantia). A LEF não a menciona: ela é construção da jurisprudência, consolidada numa súmula (o resumo de um entendimento que o tribunal repete) do Superior Tribunal de Justiça, o STJ. O Código de Processo Civil (o CPC) dá apoio de texto: a nulidade da execução do art. 803 é pronunciada "de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução" (parágrafo único).

Em troca, o que se alega nela é estreito.

O teste: o juiz conhece sozinho e basta o que está nos autos

A Súmula 393 do STJ diz: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". A mesma redação é a tese que o tribunal fixou em recurso repetitivo (o julgamento de um caso-modelo que o STJ manda seguir nos casos iguais), no REsp 1.104.900/ES (Tema 104).

São dois requisitos, juntos. O primeiro é a matéria ser de ordem pública: assunto que o juiz pode reconhecer sozinho, sem que a parte peça. O segundo é não demandar dilação probatória (a fase de produzir provas, como perícia, testemunhas ou documentos novos): o ponto se prova de plano, com o que já está nos autos.

Daí a pergunta de controle: o juiz poderia dizer isso sem pedido, e basta ler o que já está no processo? Sim às duas: a exceção é a via, em tese. Um não: o caminho são os embargos.

O que cabe numa petição simples

Volte à escola. O art. 174 do Código Tributário Nacional (o CTN) diz que a ação de cobrança do crédito tributário "prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva". A prescrição (a perda do direito de cobrar pelo decurso do prazo) se interrompe, entre outros marcos, "pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal" (art. 174, § 1º, I). As duas datas costumam constar da certidão e dos autos, e o juiz decide sobre prescrição "de ofício ou a requerimento" (CPC, art. 487, II). O contrapeso está no mesmo parágrafo do CTN, que lista outros marcos, como o ato "que importe em reconhecimento do débito pelo devedor" (inciso IV): se a Fazenda (quem cobra) apontar um que dependa de prova, a conta deixa de ser só leitura.

A Súmula 409 do STJ, anterior ao CPC atual, diz que, "em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício", e a anotação oficial do repetitivo que a originou (REsp 1.100.156/RJ, Tema 134) registra "independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública". O CPC atual diz que, ressalvado o art. 332, § 1º, "a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se" (art. 487, parágrafo único). Os dois textos aparecem lado a lado; cabe ao juiz aplicá-los ao caso.

O segundo grupo é a nulidade formal do título (defeito visível na própria certidão), que precisa trazer, entre outros elementos, "a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida" (LEF, art. 2º, §§ 5º e 6º); a falta se vê sem prova (detalhe no primeiro artigo da série). O contraponto pesa igual: a nulidade "poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula" (CTN, art. 203), e a Súmula 392 do STJ admite a substituição "quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução" (quem é cobrado). A exceção acolhida por vício formal nem sempre encerra a cobrança: a certidão pode ser corrigida, com novo prazo de defesa sobre a parte modificada.

A decadência (a perda do prazo para constituir o crédito), que o juiz também decide de ofício (CPC, art. 487, II), segue a mesma lógica quando as datas estão nos documentos.

O que exige prova fica para os embargos

Ficam de fora os fatos que pedem perícia, testemunha ou documento a produzir: que o pagamento foi feito, que o cálculo está errado, que um fato registrado pela fiscalização não aconteceu. Para eles a LEF reserva os embargos, em cujo prazo o executado (quem é cobrado) deve "alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas" (art. 16, § 2º).

A presunção pesa aqui. A dívida regularmente inscrita "goza da presunção de certeza e liquidez" (CTN, art. 204; LEF, art. 3º), presunção relativa, que cede diante de "prova inequívoca". Quem só discorda do valor, sem erro aparente na certidão, precisa dessa prova (tema do segundo artigo desta série).

A linha entre direito e fato

A exceção é via aberta, sem garantia, para o que o juiz conheceria sozinho e se vê nos autos; a Fazenda pode ser ouvida, apontar um marco que interrompeu o prazo e corrigir a certidão. Onde termina a questão de direito (resolvida lendo a lei e os documentos) e começa a de fato (que pede prova) é a parte disputada, decidida pelo juiz caso a caso. O que se pode alegar depois de julgados os embargos, os honorários quando a exceção é acolhida e o nome de outra pessoa ao lado do devedor na certidão têm artigos próprios nesta série.

Volto à pergunta do começo. Dá para se defender sem garantir a dívida, mas só do que o juiz reconheceria sozinho e que se prova com o que já está nos autos; o resto pede os embargos, com garantia e prova.

Os temas desta série vêm de questões que enfrentei em processos reais. Os exemplos do texto são hipotéticos: nenhum caso concreto é descrito e nenhuma parte é identificável.

José dos Reis G. Rodrigues, OAB/MG 240.179