Previdência complementar aberta é relação de consumo? O que a Súmula 563 diz, e o que ela não diz

Imagine uma pessoa que contribui há muitos anos para um plano de previdência complementar (plano privado de aposentadoria, que se soma ao INSS), contratado com uma seguradora. O exemplo é hipotético. Um dia chega um extrato do plano, escrito numa linguagem que ela não entende. Antes de perguntar se há algo errado, vem uma dúvida anterior: o Código de Defesa do Consumidor (CDC) vale para esse contrato? A resposta curta é "depende de quem administra o plano". A longa começa numa súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Uma frase, duas categorias

A Súmula 563 do STJ (súmula é o resumo, aprovado pelo próprio tribunal, do entendimento já firmado sobre um ponto de direito) tem uma frase só: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas." A Segunda Seção a aprovou em 24/02/2016, e ela saiu no Diário da Justiça eletrônico de 29/02/2016.

Na mesma sessão, a Segunda Seção cancelou a Súmula 321, que dizia, sem distinguir, que o CDC era aplicável "à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes". A 563 pôs a distinção no enunciado.

Meses antes, ao decidir onde deveria correr uma ação contra uma entidade fechada (uma questão de foro, o lugar do processo), a Segunda Seção explicou a diferença no Recurso Especial (REsp) 1.536.786/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 26/08/2015. Segundo a ementa (o resumo oficial do julgamento), só as abertas "operam em regime de mercado" e "podem auferir lucro das contribuições"; nas fechadas há "claro mutualismo" (o fundo é do grupo que participa do plano, e o que sobra volta para ele). Nessa linha, a ementa chama a relação com a entidade aberta de "genuína relação de consumo" e afasta o CDC da fechada.

O critério está na lei, não no nome do plano

Quem define as duas categorias é a Lei Complementar 109/2001 (LC 109). Pelo art. 31, entidades fechadas são as acessíveis "exclusivamente" aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores públicos, ou aos associados ou membros de pessoas jurídicas "de caráter profissional, classista ou setorial"; elas se organizam como fundação ou sociedade civil, "sem fins lucrativos".

Pelo art. 36, as entidades abertas "são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas" e operam planos "acessíveis a quaisquer pessoas físicas". O parágrafo único do mesmo artigo permite que seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida recebam autorização para operar esses planos, sob a mesma lei.

O critério, em palavras simples, é quem a entidade pode atender. Se o plano é oferecido a qualquer pessoa por uma sociedade anônima, a entidade é aberta. Se a entidade só atende quem tem vínculo com uma empresa, um ente público ou uma associação de categoria, ela é fechada.

O nome comercial do plano não decide nada: a pergunta é quem o administra, e a súmula olha para a entidade.

O órgão que fiscaliza ajuda a localizar o tipo. A Lei 12.154/2009 criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) para fiscalizar as entidades fechadas. Para as abertas, o art. 74 da LC 109 nomeia a Superintendência de Seguros Privados (Susep) numa regra provisória, válida até a lei do art. 5º; confirme o órgão atual antes de contar com isso.

O que o Código traz quando entra

Quando a entidade é aberta, a relação com quem contribui é relação de consumo (alguém contrata, como destinatário final, um serviço de um fornecedor, e ganha as proteções do CDC). O Código define consumidor e fornecedor nos arts. 2º e 3º.

A primeira proteção é a informação: o art. 6º, III, põe entre os direitos básicos do consumidor "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços", inclusive "sobre os riscos que apresentem".

Depois vem o contrato. O Código manda interpretar as cláusulas da maneira mais favorável ao consumidor, considera nulas as cláusulas abusivas e exige que, no contrato de adesão (aquele em que a empresa redige as cláusulas e o consumidor só aceita ou recusa), a cláusula que limita direito seja redigida com destaque. Plano vendido com cláusulas prontas, em tese, tem a forma desse contrato.

Uma ressalva: o CDC não expulsa a lei do setor. Na mesma ementa, o STJ afirmou que, seja a entidade aberta ou fechada, "devem ser sempre observadas as normas especiais que regem a relação contratual de previdência complementar". Leio isso como convivência das fontes.

O que a súmula não diz

Três coisas ficam fora dela.

Ela não inverte a prova. O ônus da prova (quem tem de provar cada fato para o pedido ser aceito) segue, como regra, o Código de Processo Civil: cabe ao autor provar o fato de que nasce o direito que pede, e ao réu, o fato que impede, modifica ou extingue esse direito (art. 373, I e II). A inversão que o CDC prevê (passar ao fornecedor a tarefa de provar um fato) não vem com a súmula: depende de o juiz, no caso, considerar a alegação verossímil (plausível) ou reconhecer a hipossuficiência (a dificuldade do consumidor de produzir a prova por conta própria). O tema tem artigo próprio em outra série do blog.

Ela não trata do prazo. Que prazo vale para um pedido sobre previdência é assunto de outro artigo desta série.

Ela não entrega resultado. A relação de consumo abre proteções; se o contrato foi cumprido, se a informação bastou, se houve cobrança indevida, é prova e julgamento, caso a caso.

As duas leituras pesam o mesmo. De um lado, quem contrata com entidade aberta tem o CDC a seu favor, e informar com clareza é dever da entidade. De outro, a entidade pode sustentar que o plano segue lei especial, com regras próprias do setor e fiscalização específica, e que cabe a quem reclama apontar em que ponto a informação ou a cláusula falhou. Na minha leitura, uma afirmação não anula a outra: a súmula decide qual lei entra, e o resto se decide no caso, pelo contrato e pela prova.

A pergunta que vem antes das outras

Primeiro, descobrir quem administra o plano e de que tipo é essa entidade, aberta ou fechada, pelo nome que aparece nos documentos do plano e pelo órgão que a fiscaliza. Depois, se for aberta, lembrar que o CDC entra como uma das fontes, ao lado da lei especial, e não no lugar dela. Por último, tratar prova e prazo como conversas separadas.

Volto à pergunta do começo. Se o plano é administrado por uma entidade aberta, o CDC vale para ele. O que a súmula não diz é quem terá razão numa disputa: isso depende do que o plano prometeu, do que foi informado e do que se provar.

Os temas desta série vêm de questões que enfrentei em processos reais. Os exemplos do texto são hipotéticos: nenhum caso concreto é descrito e nenhuma parte é identificável.

José dos Reis G. Rodrigues, OAB/MG 240.179